Картель «на миллиард», которого не было — Роман Речкин о деле свердловских подрядчиков

В марте 2022 г. Свердловское УФАС обвинило в картельном сговоре в сфере капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов три компании — ООО «ЭнТиС-Учет», ООО «Мегаполис» и ООО «Компания «Капитал-Строй». Они якобы разделили между собой участие в 34 торгах, проходивших в период с сентября 2019 г. по ноябрь 2020 г., общая сумма договоров составила более 1 млрд руб. Компании не согласились с предъявленными обвинениями. В декабре 2022 г. им удалось оспорить решение антимонопольного ведомства в Арбитражном суде Свердловской области и отменить наложенные штрафы. А 27 февраля 2023 г. Семнадцатый арбитражный апелляционный суд оставил его решение в силе.

Интересы компании «ЭнТиС-Учет» защищает в суде старший партнер юридической фирмы INTELLECT Роман Речкин. Он рассказал фабулу этого дела и ответил на вопросы DK.RU.

— Основанием для инициирования дела стали телефонные переговоры между компаниями-подрядчиками, которые правоохранительные органы получили в ходе санкционированной «прослушки» и передали УФАС по Свердловской области. Антимонопольное ведомство сочло их достаточными для признания факта заключения картельного сговора, наложения штрафов и передачи материалов в правоохранительные органы. Возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 178 УК РФ (ограничение конкуренции).

Мы представляем в суде интересы ООО «ЭнТиС-Учет» и доказываем, что УФАС не право и предпочитает «не замечать» очевидное. Ведомство проигнорировало массу обстоятельств, исключающих возможность заключения организациями картельного соглашения, и не привело никаких критериев и доказательств раздела рынка.

Во-первых, антимонопольный орган не анализировал телефонные разговоры, по существу, приняв во внимание только отдельные, удобные ему, фразы. Между тем речь шла не о переделе рынка, а о корректировке проектно-сметной документации.

По правилам, материалы «прослушки» должны поступить в УФАС на диске, этот носитель необходимо приобщить к материалам дела. В ходе разбирательства выяснилось, что в ведомстве просто скопировали информацию с диска, и исходного файла нет. Из всего массива были выбраны кусочки бесед. Приведу пример: в решении УФАС в качестве доказательства приведены «Телефонные переговоры №1». Хронологически они не первые, но почему-то заявлены таковыми. Хронометраж звонка — 15 минут, однако расшифровка беседы занимает одну страницу. Одна страница — это максимум минута.

То есть, главное доказательство существования картеля — выхваченные из контекста фрагменты разговоров, которые показались сотрудникам ведомства интересными. В том числе упоминания сумм, из которых сложился 1 млрд руб.

Утром деньги вечером стулья. А можно наоборот?

Дальше возникает вопрос по хронологии. Разговоры, на которых строится дело, велись 26 и 27 марта 2019 г. Но в этот момент торги, по которым УФАС указывает на раздел рынка, объективно не существовали. Лоты с конкретными жилыми домами были сформированы муниципалитетами лишь осенью 2019 г.

Напомню алгоритм: правительство Свердловской области утвердило программу капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов — крыш, чердаков, подвалов, фасадов на период с 2015 по 2044 гг. В ней тысячи объектов. Но конкретные дома становятся лотами аукционов (в которых участвуют подрядчики) после соответствующего решения муниципалитета. То есть, администрации Екатеринбурга, Среднеуральска, Полевского, Верхней Пышмы, Березовского определяют, какие именно объекты надо ремонтировать в текущем году. 

Наши ответчики не могли договориться о разделе рынка по этим 34 торгам: сама возможность заключить картельное соглашение по участию или неучастию в объективно несуществующих торгах исключена. УФАС это признает: «да, информация об аукционах, лотах и начальной цене не была известна, но это не имеет принципиального значения, все равно у них картель». Логика антимонопольщиков: раз надо выявить картель, значит, на очевидное доказательство его отсутствия можно закрыть глаза.

Почему 34, а не 90?

В 2019–2020 гг. на троих «ЭнТиС-Учет», «Мегаполис» и «Компания «Капитал-Строй» выиграли 90 торгов на капитальный ремонт общего имущества МКД на сумму почти в 1,5 млрд руб. Почему из 90 торгов в объем антиконкурентного соглашения, якобы заключенного тремя компаниями, вошли 34 процедуры, а остальные 56 процедур не вошли? Очень странный раздел рынка — если делить, то все.

Невозможно определить, по каким критериям для заключения картельного соглашения были выбраны 34 аукциона. В остальных процедурах участвовали те же подрядчики, в тот же период, на той же территории (в границах Свердловской области) и по тому же предмету — ремонту общего имущества МКД.

Напрашивается вывод: УФАС выбрало из 90 торгов те 34, под которые можно подогнать сумму «договоренностей» (1 млрд руб.), сложившуюся из упомянутых в прослушанных разговорах цифр.

В апелляционной жалобе ведомства впервые появился критерий раздела рынка «по управляющим компаниям» (в оспариваемом решении УФАС его попросту нет). А вот критерий раздела рынка «по стоимости объема работ» в жалобе, наоборот, не был упомянут. Антимонопольщики «переобулись на ходу», поняв, что раздел рынка по стоимостному и/или территориальному критериям им не доказать.

Но в предоставленных нами суду сводных таблицах по всем 90 торгам четко видно: раздела рынка «по управляющим компаниям и по территории» тоже не было. В одних и тех же районах (и с одними и теми же УК) разные торги выигрывали все три подрядчика. Кроме того, УФАС не учло, что управляющие компании в спорный период менялись и что в один аукцион включались жилые дома под управлением двух, трех и даже четырех УК.

Как 185 подрядчиков позволили трем игрокам поделить рынок?

Участвовать в аукционах на право проведения капитального ремонта в многоквартирных домах могут компании, которые состоят в «Реестре квалифицированных подрядных организаций Свердловской области». В марте 2019 г. в нем фигурировало 188 компаний. Возникает вопрос: как три игрока сумели разделить рынок, на котором работают еще 185 участников? Аукцион — публичная процедура, на него может заявиться любой подрядчик. Зачем договариваться «на троих», если существует вероятность, что на торги придет условное ООО «Ромашка» и назначит цену ниже?  

В ходе антимонопольного дела УФАС выборочно спрашивало участников РКПО: почему они не заявлялись на определенные торги, не оказывалось ли на них давление. И они подтвердили факт отсутствия давления (просьб, предложений, угроз) со стороны трех подрядчиков, обвиняемых в сговоре. Одни предпочли не участвовать в торгах, поняв, что это нерентабельно, у других не хватало ресурсов для выполнения работ и так далее.

Более того, сами антимонопольщики отмечают: в 91% случаев на торги на право проведения капитального ремонта многоквартирных домов заявляется всего один участник. Кто заявился, тот и выиграл. Без какого-либо картеля.

Нам удалось доказать судам (первой инстанции и апелляционному), что 34 закупочные процедуры были выбраны антимонопольной службой произвольно исключительно для того, чтобы подогнать общую стоимость работ под цифры мнимых договоренностей, якобы выявленных УФАС в телефонных разговорах подрядчиков.

Впрочем, в деле рано ставить точку. Вероятно, следующим шагом УФАС станет обращение в Кассацию.

Те же «грабли»

Единственный аргумент, с которым суд с нами не согласился — что результаты оперативно- розыскной деятельности, включая записи «прослушки», не могут рассматриваться в качестве доказательств по делу. Мы опираемся на неоднократно озвученную позицию Конституционного суда. Ее суть в следующем: результаты ОРД дают сведения о фактах. Получив их, необходимо найти доказательства, которые позволят привлечь человека или компанию к ответственности.  

Но искать доказательства хлопотно, поэтому раз за разом различные ведомства пытаются привлекать кого-то к ответственности только на основе прослушанных разговоров.  

Судя по вашим словам, дело о «картеле на миллиард» очевидно абсурдное. Зачем УФАС создает такие прецеденты и настаивает на своей правоте? 

— В УФАС по Свердловской области, как и в ФАС России, есть отдел по борьбе с картелями. Его сотрудники должны доказывать свою эффективность. Поэтому они зацепились за слова из «прослушки», решив, что их можно истолковать так, как будто речь идет о картельном сговоре. Глава ведомства Дмитрий Шалабодов рассказал о нем на пресс-конференции в сентябре 2022 г., потом о его раскрытии отчитались в Москве. Так что антимонопольщики будут настаивать на своей правоте до последнего. 

Подчеркну, что по подозрению в недобросовестной конкуренции заведено уголовное дело. Сначала полиция изучила материалы «прослушки», взяла у всех объяснения — и в возбуждении уголовного дела отказала. Когда же УФАС вынесло решение о нарушении монопольного законодательства, правоохранителям пришлось пересмотреть свою позицию. Сейчас уголовное дело бесфигурантное. Решение Арбитражного суда, в котором четко расписано, что картеля нет, сильно бьет по нему. Мы надеемся, когда закончатся все суды, уголовное дело прекратят. Но формально оно есть.

Велики ли в целом шансы бизнеса попасть под обвинение в картельном сговоре?

— Будем честны: картели есть. По сути, у нас олигопольная экономика: какой рынок ни возьми, на нем всего два-три основных хозяйствующих субъекта. И они каким-то сосуществуют и ведут деятельность. Но картели крайне сложно выявить.

УФАС, действительно, нелегко работать, тем более что у ведомства нет таких инструментов и полномочий, которыми наделены правоохранительные органы. Например, антимонопольщики не осуществляют оперативно-розыскную деятельность.

УФАС по Свердловской области отчиталось о выявлении пяти картелей в 2022 г. Предположу, что в целом они раскрывают реальные картели. Но «ЭнТиС-Учет», «Мегаполис» и «Компанию «Капитал-Строй» стремятся привлечь к ответственности за то, что они не совершали, закрывая при этом глаза на доказательства отсутствия картеля. 

Уже два суда согласились с вашими доводами и приняли решения не в пользу УФАС. Можно ли сказать, что Свердловский Арбитраж остается независимым?

— Безусловно, суды не является подразделением органов власти и не выносят во всех случаях решения в пользу государства. Но наш спор — антимонопольный, он ведется с госорганом, но не о деньгах бюджета. В таких делах суды занимают более взвешенную позицию, решения против ФАС принимаются по всей стране. Напомню, что в 2022 г. компаниям «САВ-Фарм», «САВ-Мед» и аптеке «Вербена-Фарма», связанным с депутатом Заксобрания области Александром Серебренниковым, тоже удалось оспорить в суде решение УФАС по Свердловской области. Их обвиняли в нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 135 ФЗ «О защите конкуренции».

В налоговых спорах бизнесу приходится тяжелее, потому что суды понимают: затронуты интересы бюджета.  

Что дальше?

— Видимо, Кассационный суд. Надеемся, он примет решение в нашу пользу, потому что в этой ситуации наличие картеля просто невозможно корректно обосновать. 

Читайте также на DK.RU:

Главные уголовные риски для бизнеса в 2023 г. и как их избежать — адвокат Павел Репринцев

Как скажется на бизнесе переход на единый налоговый платеж — Роман Речкин