Как защитить основателя бизнеса, выбирая форму компании

Центр taxCOACH и DK.RU продолжают открытый бизнес-курс «Пять правил построения группы компаний без признаков искусственного дробления». Публикации курса сопровождаются видеоматериалами. Все 30 серий смотрите на youtube-канале «Ярослав Савин taxCOACH» и на портале DK.RU. 

В ближайших выпусках мы разберем арсенал средств, составляющих Программу защиты интересов основателя бизнеса. Эти девять шагов, проверенных Центром taxCOACH за 13 лет практики, помогут каждому собственнику обеспечить безопасное и не всегда очевидное владение бизнесом, сохраняя достаточный контроль над ним.

От каких ядов основателю бизнеса нужно противоядие?

Ярослав Савин, руководитель Центра структурирования бизнеса и налоговой безопасности taxCOACH:

Проведенный анализ судебных дел по субсидиарной ответственности за последние несколько лет обнажил важный момент: риск ее наступления повышается в тех компаниях, где объем фактических правомочий не соответствовал юридически закрепленным компетенциям. Любое неравенство в этих областях указывает на фиктивность юридической составляющей, упрощая в итоге процесс доказывания вины конкретных лиц в банкротстве компании. Зачем анализировать управленческие решения банкрота, процедуру их принятия, экономические мотивы, если устав скопирован из закона, а последнее собрание участников было три года назад. И так понятно, что тут бардак, что само по себе уже доказательство вины, особенно по отношению к директору.

1. Нормализация фактических и юридических зон ответственности.

Таким образом, мы сформулировали первую опасность.
Одной из сторон обнаруженной нами тенденции стало требование менеджмента в юридической фиксации реальной компетенции органов управления и порядка принятия ими решений. Если я, директор конкретной организации, должен подписать кредитный договор или внушительный контракт по указанию управленческого центра всей группы компаний, то я буду требовать наличия механизма, защищающего меня от рисков решений, которых не принимал. И я по-своему прав.

Оборотная сторона — запросы Основателей бизнеса, фактически отошедших от дел, но исторически оставшихся участниками и, нередко, руководителями компаний. Ключевые решения теперь принимают не они, но риски несут в полном объеме. А менеджмент, в свою очередь, эти риски на себя не берет, но участвует в получении части прибыли.

2. Защита в связи с диверсификацией структуры собственности.

Повторимся, в современных реалиях невозможно построить безопасную модель бизнеса без диверсификации структуры собственности. Ключевые управленцы, мотивированные на прибыль сотрудники, партнеры со стороны, инвесторы — их включение в структуру владения компаниями всегда требует юридических гарантий соблюдения договоренностей и защиты интересов Основателя бизнеса. Юридическая модель вашей группы компаний должна обходиться без доверительных отношений и, как следствие, без доверенных лиц.

3. Защита от злоупотреблений третьих лиц.

Свои обязательства нужно исполнять в полном объеме, поэтому создание «хранителя активов» для защиты имущества от кредиторов — недобросовестная цель. С другой стороны, прикрываясь красивыми лозунгами, какие-нибудь псевдо-активисты, нанятые журналисты или проплаченные «борцы за идею» могут негативно влиять на бизнес и подпортить репутацию его собственников. Здесь весомым подспорьем могут стать инструменты неочевидного владения, скрывающие информацию о владельцах компании от любопытных глаз.

4. Защита одних направлений бизнеса от других.

Наученные горьким опытом бизнес-неудач, современные предприниматели все чаще просят минимизировать возможность трансляции рисков одних направлений бизнеса на другие. Или исключить так называемый «мостик собственника», когда личные финансовые проблемы вашего партнера несправедливо ложатся тяжелым грузом на ваш совместный проект и угрожают его целостности. 

5. Личные риски.

Также к личным рискам относятся претензии к партнерам по бизнесу неделового характера: разводы с супругами (и пол здесь не имеет никакого значения), имущественные обязательства из-за причинения вреда, нежелательные наследники. Все эти моменты должны быть заранее учтены и минимизированы в юридической модели бизнеса. 

6. Защита от захвата.

Риски недружественных поглощений тоже пока актуальны. Механизмы получения контроля над бизнесом стали изощреннее. Захватчиками могут быть как банки, так и нечистоплотные сотрудники и партнеры. И здесь владение долей в ООО вообще не гарантирует прав на бизнес, если нет юридического рычага воздействия на ключевые точки владельческого контроля, о которых мы говорили в Правиле №3 построения бизнеса без признаков дробления.

Арсенал борьбы с угрозами

Очевидно, что бизнес, переступив планку годовых оборотов в 250 млн руб., не может существовать в рамках одного юридического лица. Требуется группа компаний. Построение правильной, то есть идеально сбалансированной между рентабельностью и безопасностью, юридической структуры должно учитывать необходимость защиты интересов Основателя бизнеса, его партнеров, гарантировать обеспечение владельческого контроля над всем бизнесом.

В нашем распоряжении девять юридических групп инструментов, девять шагов для защиты интересов Основателя. Как и в случае с медицинскими препаратами, каждый из них имеет показания к применению, у каждого свои побочные эффекты. В большинстве случаев мы имеем дело со сложной симптоматикой, в связи с чем «лечение» подразумевает комбинацию средств для достижения стойкого оздоровительного эффекта.

В ближайших выпусках мы с вами разберем:

            1. Подбор правильной организационно-правовой формы ведения бизнеса;

            2. Чем защищает основателя проработка устава компании (учредительного договора);

            3. Зачем создавать совет директоров;

            4. Когда не обойтись без перекрестного владения;

            5. Мощный инструмент — опцион на долю/акции в обществе;

            6. Усилитель безопасного владения — корпоративный договор;

            7. Чем Основателю бизнеса поможет залог долей/акций;

            8. На что влияет выбор правильного вида договора между компаниями одной группы;

            9. Как поставить себе на службу нормы закона.

Шаг первый. Выбираем форму для компании

Первый шаг на нелегком пути — подбор организационно-правовых форм субъектов группы в сопоставлении их плюсов и минусов, а также наших предпочтений и особенностей ситуации, в которой находится некий конкретный бизнес.

Традиционный выбор в среде частного бизнеса невелик: индивидуальный предприниматель (ИП) и общество с ограниченной ответственностью (ООО). Мы расширим ваш выбор. Профессиональными инструментами.

            1. Индивидуальный предприниматель

Эта форма организации бизнеса остается очень популярной, поскольку позволяет: снизить ставку налога с доходов с 20% (ставка налога на прибыль для организаций) до 15(13)% (НДФЛ), не вести бухгалтерский учет, применять патент, воспользоваться налоговыми каникулами на первые два года деятельности и относительно свободно (в сравнении с юридическими лицами) использовать полученные денежные средства.

Привлекательно? Несомненно. Взамен ИП расплачивается всем принадлежащим ему имуществом по неисполненным обязательствам. Хотя на сегодняшний день и владелец компании в случае банкротства по ее долгам тоже может ответить всем своим имуществом.

Одновременно у ИП есть существенные послабления в иных видах ответственности. Так, уклонение от уплаты налогов физическими лицами (ст.198 УК РФ) относится к преступлениям небольшой тяжести даже в особо крупном размере, что позитивно сказывается как на строгости наказания, так и на давности привлечения к ответственности.

Нередки случаи, когда, начав бизнес как индивидуальный предприниматель, собственник бизнеса концентрирует на себе и активную операционную деятельность, и функцию владельца активов. Обычно это свидетельствует о крайне низком уровне имущественной безопасности. Но дает контроль над имущественным комплексом (то есть реализуется одна из трех зон владельческого контроля... но лишь одна!). А также обеспечивает источник официальных доходов собственника без избыточного налогообложения.

Ведение деятельности в качестве предпринимателя препятствует полноценному вхождению партнеров в бизнес — с юридически зафиксированными объемом прав и обязанностей, долями в бизнесе, порядком распределения прибыли и так далее.

Не забывайте, что любой ИП — смертен. И, как справедливо отметил Воланд Булгакова, «плохо то, что он иногда внезапно смертен». А действующее законодательство на 6 месяцев после смерти ИП — бессильно. Никакой возможности обеспечить бесшовную передачу предпринимательской деятельности иному лицу нет. Трудовые договоры прекращаются, банковские счета блокируются и т.д.

Не забывайте и о разводах и разделах имущества. Ну, и в дополнение, ИП имеет крайне низкую репутацию в некоторых отраслях, а также не может заниматься отдельными видами деятельности (продажа алкоголя, например).

            2. Общество с ограниченной ответственностью

Очевидно, что ООО пользуется наибольшей популярностью в бизнес-среде. И заслуженно. Ведь для его регистрации достаточно минимального уставного капитала в 10.000 рублей и 3 рабочих дня.

Между тем, ООО не такая уж простая игрушка, как кажется на первый взгляд.

Итак, чем может быть интересно ООО в целях структурирования бизнеса и проработки программы защиты его Основателя?

• участники общества как между собой, так и с третьими лицами вправе заключать договор об осуществлении прав участников (в обиходе — корпоративный договор), в котором могут установить порядок принятия тех или иных решений на общих собраниях, закрепить особые условия отчуждения долей и т.п.;
• можно устанавливать дополнительные права и обязанности для одного или нескольких участников — это эффективный прием для регулирования нестандартных договоренностей между со-собственниками;
• возможно создание Совета директоров таким образом, чтобы использовать его как инструмент «неочевидного владения бизнесом» с сохранением владельческого контроля. А положение о Совете директоров можно положить в сейф и до поры никому не показывать;
• в отношении ООО Налоговый кодекс предусматривает дополнительные льготы при корпоративном финансировании (безналоговые возвратные вклады в имущество без увеличения уставного капитала, например);
• в отношении ООО можно затеять процедуру реорганизации «на третье (даже совершенно постороннее) лицо» — и это среди прочего можно использовать как в процедуре трансформации бизнеса, так и в целях безналоговой консолидации активов;
• теперь есть возможность гибкого регулирования процедуры выхода из общества.

Минусы, как и плюсы, ООО обусловлены спецификой участия — предполагается, что участвуют учредители в той же мере капиталом, в какой и лично.

В ООО очень сложно принудительно исключить участника за безобразное поведение по отношению к интересам компании. Например, за то, что он параллельно еще одно ООО открыл и занимается конкурирующей деятельностью, обладая инсайдерской информацией. Некоторые решения в силу закона принимаются единогласно (к таким относятся и решения о реорганизации). Да и вообще излишняя прямолинейность законодателя иногда создает головную боль, особенно, если используется устав, бездумно скопированный из интернета или правовых справочных систем.

            3. Акционерные общества

Акционерные общества предполагают в первую очередь пассивное участие капиталом, а потому и не предоставляют, например, возможности выйти из общества, забрав, как в ООО, часть его имущества. Какие-либо активы компании можно получить только при ее ликвидации.

Учитывая существующий порядок отчуждения акций, акционерное общество может пригодиться для неочевидного владения, поскольку актуальный реестр акционеров ведет специализированный реестродержатель. Он же и отражает переход права на акции.

Иными словами, АО пригодится, если Основатель бизнеса не хочет или не может открыто указываться в юридических собственниках. Сведения в ЕГРЮЛ имеются только в отношении акционеров, учредивших АО, а последующая смена акционеров в реестре не видна.

Правда, это не работает в случае единственного акционера, информация о котором с 01 сентября 2021 года должна отражаться в реестре. Кроме того, по закону, принятому летом 2021 года, ежегодно до 5 июля держатели реестров акционеров акционерных обществ предоставляют в Росстат сведения об акционерах и величине принадлежащих им акций.

Несмотря на указанные ограничения, учитывая, что права на акции переходят без нотариального участия, порой выбора АО в качестве формы ведения бизнеса достаточно для обеспечения интересов Основателя (например, когда непрестижно открыто владеть каким-то видом бизнеса).

Минусы: жесткое императивное регулирование ряда вопросов и наличие пристального контроля со стороны Центрального банка РФ. Избыточно формальный подход к контролю со стороны чиновников приводит к наложению крупных штрафов (до 1 млн руб.) за незначительные нарушения процедуры. Особенно вопиюще это смотрится, когда в составе АО всего один акционер.

            4. Хозяйственное партнерство

Симпатичная форма организации юридических лиц, регулируемая Федеральным законом «О хозяйственных партнерствах» с 2011 года.

Такая коммерческая организация должна иметь по меньшей мере двух партнеров (как физические, так и юридические лица, в том числе и иностранные), а раздуть его можно — аж до 50.

Создать партнерство можно только «с нуля», из уже имеющегося юридического лица реорганизация в партнерство запрещена законом. В свою очередь само партнерство может реорганизоваться только в акционерное общество.

Партнеры вправе условия сотрудничества, какими бы те ни были «хитрыми», заключить в объятия гибкого и — одновременно — юридически несокрушимого соглашения об управлении партнерством. Такое соглашение имеет приоритет над уставом и может предусматривать интересные штуки:

• гибкая оценка доли участия в распределении прибыли. Например, бизнес может создаваться финансовыми усилиями одного и идейными усилиями другого партнера, не имеющими строгой денежной оценки в настоящее время. В ООО партнерам пришлось бы формировать долю в номинальном уставном капитале, в том числе «фиктивно» и тому, кто вкладывает идею. В хозяйственном партнерстве такие фикции не нужны — юридически корректно указывать все, как есть;
• порядок входа в состав партнеров и выхода из него (можно даже предусмотреть принудительный выкуп долей при наступлении определенных событий или заготовить «парашют» в виде отчуждения доли на заранее установленных условиях);
• закрепление разного объема прав и обязанностей партнеров (причем зависимость можно определить самостоятельно, например, от того, чем внесена доля, от времени вхождения после начала деятельности и т.п.);
• может накладывать запрет на занятие партнерами конкурирующей деятельностью «на стороне» и т.д. и т.п.
  К особым свойствам хозяйственного партнерства относится и система, структура и полномочия его органов управления. Поскольку все это, а также порядок осуществления и прекращения ими деятельности, определяется исключительно соглашением об управлении партнерством! И это просто роскошно…
  
  Если бы не несколько минусов:
   
• партнерство не может рекламировать свою деятельность (однако п.п.3 ст. 3 Закона «О рекламе» определяет понятие «товар», в том числе работу и услугу, как продукт деятельности, следовательно верно предположить, что хозяйственным партнерствам запрещено рекламировать именно деятельность, но не ее результаты);
• соглашение и все изменения в нем подлежат нотариальному удостоверению, что может создавать определенные сложности, когда партнеры находятся в разных регионах;
• партнерство не может быть участником других юридических лиц. Следовательно, реальная возможность масштабного использования соглашения об управлении партнерством, где бы собственники отразили все правила игры между собой и далее транслировали бы их на дочерние компании — отсутствует. Хотя в обход ограничений ХП можно сделать управляющей компанией, которая и будет учитывать и транслировать мнение всех партнеров.

На этом с перечислением субъектов для вашей группы компаний пока (именно пока!) все. Ведь есть еще более специфические формы, а также некоммерческие организации, у которых тоже бывают существенные преимущества и налоговые льготы. Но с ними нужно разбираться отдельно.

Остается напомнить, что окончательное решение при выборе набора субъектов зависит от совершенно конкретной совокупности факторов. В том числе от функционального назначения компании в группе, осязаемости угрозы захвата в этом секторе, наличия имущества в данном субъекте, количества собственников и специфики отношений между ними, необходимости привлечения стороннего финансирования на конкретную организацию, потребуется ли реинвестирование денежных средств из «зарабатывающих» направлений в дотационные, обеспечение возможности разделения бизнеса или, наоборот, обеспечение его неизменной целостности, а также пожелания ко входу (выходу) партнеров из бизнеса.

Чем точнее будет определен набор свойств для каждого субъекта, тем, конечно, будет меньше пространства для будущего маневра, но тем экономичнее и устойчивее группу компаний в конечном счете можно получить.

А главное — тем прозрачнее. В которой менеджменту среднего звена будет сложнее ловить свою «рыбку». Конечно, можно круглый год на «всесезонке» ездить. Но со специализированной летней и зимней получается и динамичнее, если душа тяготеет к «агрессивной езде», и безопаснее, если надежность для вас важнее рентабельности.

12 октября — Введение в проект

14 октября — Первое правило построения ГК без признаков «дробления»

19 октября — Второе правило построения ГК без признаков «дробления»

22 октября — Третье правило построения ГК без признаков «дробления»

26 октября — Перекрестные займы и другие проблемы на пути к бизнесу без дробления

28 октября — Бизнес без признаков дробления. Как проложить к нему безопасный путь