Анастасия Тайшина: Наследование бизнеса со скрытым участием или при наличии совладельцев

Прежде чем мы продолжим разговор о сценариях наследования бизнеса, небольшое отступление. Речь о мобилизации ИП и владельцев бизнеса. Чтобы не заморозить и не уронить бизнес, нужно быстро решить некоторые юридические задачи. Мы разделили их на «минимум» и «максимум». Пошаговый план в отдельном материале. Каждый перечень также заканчивается вопросами наследования. И в случае ИП мало что можно сделать. О проблемах наследования ИП писали подробно.

Анастасия Тайшина, эксперт Центра taxCOACH:

— Предыдущий разговор мы завершили на том, что для разработки сценария наследования бизнеса потребуется определенным образом охарактеризовать наследодателя, наследников и то, что, собственно, наследуется.

В части портрета наследодателя нас прежде всего интересует фактическое участие в бизнесе, «по-пацански». И здесь речь не только о доле участия, но и о том, чем он участвует. Это могут быть не только деньги, но и другие, в том числе неосязаемые вещи. Еще нужно будет четко расписать распределение зон ответственности и каких-то дополнительных обязанностей, которые есть в договоренностях между партнерами.

Второй пункт — это юридическое участие в бизнесе. Где и в какой доле наследодатель участвует открыто, где вместо него доверенное лицо и кто оно «по жизни».

И, в-третьих, наличие партнеров по бизнесу и их статус — они могут быть активными и пассивными, то есть участвующими в операционной деятельности и не участвующими. В связи с этим они по-разному будут удовлетворять свои интересы от бизнеса. Для первых долгое время лучший подарок на Новый год — это станок, для вторых — максимальные дивиденды с минимальными расходами на их получение. Ну, и особенности личных отношений между партнерами. Так, например, я с вами готов делать бизнес, но не факт, что я готов делать этот же бизнес с вашими наследниками.

Давайте посмотрим на конкретных примерах, как возможные характеристики наследодателя преломляются в сценарии наследования бизнеса.

Во-первых, до какой степени активно наследодатель участвует в бизнесе. Встречается ситуация, когда единственный собственник бизнеса является и его главным ключевым руководителем. Нередко в принципе бизнес держится на харизме своего основателя. Если в компании единственный участник, и он же выполняет функцию единоличного исполнительного органа (ЕИО), то в случае его смерти возникнет вопрос, как назначить нового руководителя компании. Ведь наследники вступят во владение только через полгода. 

Законодатель вроде бы предлагает доверительное управление имуществом. Нотариус организует заключение соответствующего договора и уже доверительный управляющий после смерти наследодателя назначит директора. Однако на практике наследники могут войти в конфликт по кандидатуре доверительного управляющего. А время работает против бизнеса. Даже в бесконфликтной ситуации.

Подстраховкой пресечь конфликт на этой стадии мог бы стать душеприказчик, то есть лицо, которое будет ответственно за исполнение завещания и одновременно станет доверительным управляющим. Достаточно на конкретное лицо в этом статусе указать в завещании. Но и здесь вас ожидает подвох. Нельзя обязать быть душеприказчиком! Кандидат, которого вы впишете в завещание, запросто и без последствий может отказаться от уготованной ему участи. А может попросту оказаться физически не в состоянии выполнить роль душеприказчика.

По нашему опыту, более системным, надежным и гибким решением будет использование Совета директоров. Он достаточно известен в акционерных обществах, но важно отметить, что и в обществах с ограниченной ответственностью такой орган может существовать.

Если Совет директоров вам не нужен в регулярном управлении компанией, то к его компетенции можете отнести всего лишь один вопрос — назначение нового директора в случае смерти единственного участника компании, ею руководившего. Компетенция Совета директоров закрепляется в уставе.

Можно заранее зафиксировать отдельным решением даже кандидатов, из которых «Совет» выберет этого нового директора. Очевидный плюс такой структуры в том, что мы при жизни можем в состав этого органа включить непосредственно тех лиц, которые гарантированно подхватят деятельность компании хотя бы на какой-то промежуток времени, например, до открытия наследства или на бОльший срок.

К плюсам такого решения отнесем и то, что члены Совета директоров не отражаются в ЕГРЮЛ. А значит, стороннему наблюдателю не видно, что какие-то ключевые решения в компании может принимать и иной орган, чем директор. Это дополнительно защищает от захвата, в отношении которого компании, потерявшие Основателя, обычно более уязвимы.

Члены Совета директоров лишены презумпции контролирующего должника лица, а значит, их способность принимать решения сложнее ограничить угрозой применения обеспечительных мер и санкций потенциальной возможностью субсидиарной ответственности.

В конце концов, в обществах с ограниченной ответственностью к Совету директоров нет требований по количеству членов и вообще минимум каких-то ограничений. Да к тому же это еще и один из инструментов «прикрытого» владения компанией, если, конечно, такая необходимость есть.

В принципе, рекомендуем взять Совет директоров на вооружение для решения иных задач бизнеса, не только при проработке сценария наследования.

Продолжая характеристики наследодателя для поиска оптимального сценария наследования, обратимся к следующему реальному кейсу.

В бизнесе два основателя. Один с долей 65%, другой миноритарий с долей 35%. Функционируют они в рамках АО, и мажоритарный участник является директором компании.

Исторически сложилось, что, несмотря на разные доли, решения фактически принимались единогласно.

Однако настал момент, когда миноритарий принял решение, что он устал, ему нужно выйти на пенсию и, чтобы заранее определить судьбу своих акций, он хочет при жизни ввести своих наследников в состав акционеров. В том числе чтобы избежать всех тех вопросов с обязательными долями, которые мы обсуждали в первом материале.

В этой ситуации Активный участник, что разумно, хочет гарантировать себе управленческую самостоятельность. Поэтому при включении наследников в состав акционеров необходимо скорректировать Устав компании, закрепить реальный функционал оставшегося мажоритарного участника. Определить его максимальную самостоятельность как руководителя, которая есть в действительности.

При этом для защиты как наследодателя-миноритария, так и его наследников, необходимо обеспечить регулярное распределение доходов компании. И закрепить минимальный размер обязательных  дивидендов и максимальный. 

Эти правила игры мы фиксируем в Уставе организации. При наличии тех или иных показателей прибыльности/рентабельности (на ваше усмотрение) Общее собрание акционеров обязано принять решение о распределении дивидендов в таком-то размере.

При этом в бизнесе есть ключевые активы, и они нематериальны. Для того чтобы гарантировать учет интересов всех акционеров, решение об отчуждении этих активов, об изменении способа их использования, также принимается исключительно Общим собранием акционеров единогласно.

Если в бизнесе в результате наследования появляются неактивные владельцы, то особое внимание необходимо уделить порядку созыва и проведения собраний. Чтобы, во-первых, этот порядок соответствовал реальному темпу жизни организации и бизнеса в целом. А, во-вторых, чтобы не стимулировать возникновение ситуаций, когда этот порядок будет нарушаться, поскольку административная ответственность за это существенна.

Ведь если мира между оставшимися основателями и новыми акционерами из числа наследников не будет, то недовольные смогут использовать процедурные нарушения для корпоративного шантажа либо давления при принятии тех или иных решений. И это также фиксируются в Уставе. При жизни.

Еще один кейс о характеристике наследодателя при подборе сценария наследования. В ООО есть активный руководитель с небольшой долей. И есть мажоритарный участник с долей 85%. Согласно уже оформленным договоренностям, миноритарию обеспечена управленческая самостоятельность. То есть по некоторым вопросам мажоритарий должен голосовать так, как скажет миноритарий. Это зафиксировано в корпоративном договоре между ними. Что тут скажешь, молодцы.

Однако при планировании наследования бизнеса надо сохранить условия. Будущие наследники должны играть согласно заранее установленным правилам. В нашем примере — наследники мажоритария должны голосовать по некоторым вопросам так же, как участник — управленец с долей 15%. Но условия корпоративного договора не наследуются. Корпоративный договор обязателен только для тех лиц, которые поставили в нем подпись!

Как этого добиться? Придется и здесь идти в обход.

В ООО может быть три варианта вхождения наследников.

• №1. Наследники входят автоматически, никаких ограничений нет.
• №2. Наследники входят в структуру владения компании только с согласия оставшихся участников. При его отсутствии наследники получают действительную стоимость своей доли, рассчитанную с учетом рыночной стоимости имущества.
• №3. Наследование запрещено. В этом случае наследники получают действительную стоимость своей доли.

Вообще-то в нашем реальном примере собственники договорились впускать наследников автоматом. Но в Уставе мы фиксируем, что вхождение наследников в состав участников возможно только при наличии согласия оставшегося партнера. Правда, он будет всегда согласен, мы зафиксируем это как его дополнительную обязанность по Уставу Он должен будет проголосовать за включение наследников в состав участников, но при условии, что они присоединятся к ранее оформленному корпоративному договору.

Вуаля! Получается, что наследники, чтобы стать совладельцами компании, обязательно присоединяются к корпоративному договору, по условиям которого они будут голосовать в будущем по некоторым вопросам так, как укажет миноритарный участник-управленец. А он, в свою очередь, после того как наследники подписались под условия корпоративного договора, обязан проголосовать за их вхождение в состав участников компании. Этого мы и добивались.

Еще несколько слов о корпоративном договоре. По его условиям можно предусмотреть порядок принятия решений по тем или иным вопросам. Например, порядок отчуждения долей при наступлении каких-то событий или ненаступлении, стоимость выкупа друг у друга доли и так далее.

Если состав наследников и их будущая роль четко определены, то мы заранее должны включить их в корпоративный договор. Это защитит их интересы. Если речь о несовершеннолетних наследниках или вы еще не определились с их составом, то действуйте, как мы в приведенном выше примере.

Еще один интересный инструмент наследования — завещательный отказ. Это возложение на наследника некой имущественной обязанности. На обывательском уровне: я передаю по наследству квартиру конкретному лицу, но моя тетя имеет право в этой квартире проживать до конца своей жизни.

Завещательный отказ устанавливается в завещании. Иногда завещание может ограничиваться только этим завещательным отказом. Установленные им обязанности следуют за имуществом: если я, наследник, квартиру продаю, то моя тетя продолжает в ней жить. Но при этом тетя не сможет свое право жить в квартире оставить наследникам, то есть права из завещательного отказа не наследуются. Учитывайте это, планируя наследование последующих поколений.

Как этот инструмент можно использовать при наследовании бизнеса.

В результате смерти Основателя остается равноправный партнер, а наследники Основателя к деятельности компании не хотят иметь  никакого отношения. И все прекрасно понимают, что включать их в состав владельцев бизнеса не имеет смысла. Больше того, остающийся партнер может прямо этого не желать, защищая бизнес, допустим, от управленческого инфантилизма.

Решение: каждый из основателей бизнеса завещает свою долю своему второму партнеру, который станет единственным участником организации. Дополняем завещательным отказом — определенную часть доходов перечислять наследникам. Можно и пофантазировать — обязать передать какое-то имущество с возможностью для наследников получать пассивные доходы. И так далее, тут есть над чем подумать.

Тренируясь с завещательным отказом, обратите внимание, а формируется ли на этой компании прибыль? Мы имеем в виду роль конкретной компании в Группе. Это центр прибыли? Хранитель активов? Планово убыточная или второстепенная компания? Насколько ценна эта компания для бизнеса в целом? Партнер продолжит деятельность в ее рамках? Не задублирует ее функцию на другую юридическую оболочку? То есть вновь ситуация требует комплексного осмысления и, возможно, использования нескольких инструментов.

Упомянем такой инструмент, как наследственный договор. Для его заключения к нотариусу приходят наследодатель и потенциальный наследник.

По условиям наследственного договора можно обязать наследодателя передать имущество наследнику при совершении им определенных действий. Очень классный инструмент: договариваюсь сразу со своей дочерью, что она получит долю в компании при условии получения соответствующего образования и проработав в должности не ниже менеджера подразделения какое-то количество лет. Она это все видит, мы с ней договорились, ей все понятно.

Однако на сегодняшний день проблема с наследственным договором такая же, как и с совместным завещанием супругов, о котором мы говорили в первой части нашего спецпроекта. Сегодня я оформляю наследственный договор, а завтра я, капризный или обидчивый наследодатель, оформляю на это же самое имущество завещание у другого нотариуса по другим правилам. И будет действовать последнее оформленное завещание. О чем наследники не узнают до моей смерти.

Но вернемся к характеристикам наследодателя.

Типичная для нашей страны ситуация, когда собственник по тем или иным причинам не является открытым владельцем компании. В приведенном ниже реальном примере есть некое ООО, в котором единственный участник — это друг Основателя.

Мало ли какие задачи исторически решались. Друг выдал опцион на долю в компании ее Основателю, то есть он в любой момент может вернуть ее себе. Для контроля некоторых чувствительных решений, которые касаются недвижимости, крупных сделок, совершения крупных платежей между Основателем и другом, также заключен корпоративный договор. Опцион и корпоративный договор в совокупности работают на обеспечение владельческого контроля.

Как здесь гарантировать права наследникам?

Все просто. В соглашение о выдаче опциона включаем условие, что права и обязанности его сторон переходят по наследству. Если умирает друг-участник компании, его наследники связаны условиями опциона и доля в компании все равно будет продана на заранее обозначенных условиях. А если умирает реальный собственник бизнеса, его наследники долю все равно могут выкупить. Главное — предупредить наследников бизнеса о такой возможности.

Конечно, здесь еще имеет смысл подумать про оформление другом завещания на долю в интересах основателя или его наследников. Но вновь мы должны подумать и заранее нейтрализовать риски «супружеской доли» и «обязательных наследников» уже для участника этой организации.

Мы привели лишь несколько исходных ситуаций, которые существенно влияют на выбор инструментов наследования и нюансы их использования. Повторимся, важно оценивать степень участия наследодателя в бизнесе, размер и существо его вложений, договоренности между партнерами и то, как юридически сейчас участвует наследодатель в бизнесе.

В следующем материале остановимся на характеристиках наследников и на том, как они определяют будущий сценарий наследования бизнеса.

_________________

Реклама

Спонсор рубрики «Владельческий контроль» ООО «Центр структурирования бизнеса и налоговой безопасности». Больше материалов об инструментах владельческого контроля и наследования бизнеса на сайте рекламодателя taxcoach.ru